¿Qué es el grupo delictivo organizado?

La Convención de Palermo de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 (Instrumento de Ratificación del mismo publicado en el BOE nº 233 de 29/09/2003), define el «grupo delictivo organizado» como:

• aquél «estructurado de tres o más personas
• que exista durante cierto tiempo
• y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención
• con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material»

Por «grupo estructurado«, se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Como elementos comunes figuran la agrupación o reunión de tres o más personas (según la Convención) o más de dos personas (según el Código Penal), que es lo mismo, y en segundo lugar la finalidad u objeto de dichas formas delictivas para la comisión o perpetración concertada de delitos.

La organización criminal, además de lo anterior, exige dos elementos concurrentes como son el carácter estable o por tiempo indefinido de la agrupación y que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones, artículo 570 bis, mientras por exclusión el grupo criminal existirá aun en el caso de no reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal que acabamos de señalar (570 ter), manteniéndose constantes las señaladas en el párrafo anterior.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: «La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de delitos leves».

La STS 644/2015 recoge que «la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Y es asimismo jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencias 855/2013 y 950/2013) la que declara que para la lucha contra la delincuencia organizada trasnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal , del Art. 570 bis y para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal , del Art. 570 ter».

La característica de la organización criminal es la actuación dentro de una estructura organizada caracterizada por un actuar de decisiones y diversos niveles de ejecución. La organización no depende del número de personas, a salvo del mínimo exigido en el tipo penal, sino que lo decisivo es que el plan delictivo permanece más allá de las personas individuales lo que nos lleva a la existencia de una empresa criminal.

¿Cuáles son las notas características de la organización criminal?

Las notas características que podrían servir para delimitar el concepto de organización criminal tipificado por el legislador en la LO 5/2010, de 22 de junio, son las siguientes:

a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por tanto, de un delito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado por la concurrencia de, como mínimo, tres personas, diferenciándose dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización.

b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros. Debe contar, pues, con la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

En cambio no se exige como requisito, ni un acto fundacional, ni una organización muy compleja, ni la adopción de una determinada forma jurídica, ni que se mueva en un amplio espacio geográfico, ni la existencia de conexiones internacionales.

c) Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio, y

d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una “voluntad colectiva”, superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar (STS 745/2008, de 25 de noviembre y 41/2009, de 20 de enero).

¿Cuándo se consuma el delito de la organización criminal?

La consumación se produce desde el momento en que se realice alguna de las conductas típicas, esto es, alguna forma de colaboración o participación en la organización criminal sin que sea necesario que se ejecuten ni tan siquiera que se inicien las infracciones penales que constituyen el objeto de su ilícita actividad.

Es decir, basta a estos efectos con que se acredite alguna clase de actuación de la que pueda deducirse que los integrantes de la asociación han pasado del mero pensamiento a la acción. Traducida en actos externos tal actividad puede referirse a múltiples aspectos relacionados con la finalidad delictiva, tanto a la captación de nuevos miembros, como su formación o el aprovisionamiento de medios materiales para sus fines, o la preparación y ejecución de acciones o a la ayuda a quienes las preparan o ejecutan.

¿Cuál es la diferencia entre la organización criminal y la conspiración para delinquir?

Las notas diferenciadoras entre el tipo delictivo de organización criminal y la conspiración para delinquir, configurada en nuestro Código Penal (art. 17) en relación con determinados delitos como acto preparatorio punible, siendo distinto su régimen jurídico, pues mientras que la conspiración queda absorbida por la comisión del posterior delito, no siendo posible castigar acumulativamente la conspiración y además la comisión del delito finalmente ejecutado, la organización criminal es un delito autónomo respecto de los hechos ilícitos que eventualmente se cometan que debe castigarse separadamente dando lugar a un concurso real de delitos o a la aplicación del subtipo agravado correspondiente.

Así, en la conspiración, los que se conciertan para cometer un delito resuelven ejecutarlo ellos mismos, ya sea a título de autores ya interviniendo como partícipes, mientras que el tipo penal de organización criminal sanciona a todos sus integrantes con independencia de los sujetos que en concreto tomen parte directa en la ejecución de los delitos que constituyen su objeto.

La conspiración es un comportamiento aislado y determinado en el tiempo, una unión de personas que se agota en la comisión de un único y concreto delito, mientras que la organización criminal requiere un acuerdo de voluntades dirigido a la programación de un plan delictivo que traspase los límites de la concreta realización futura de un determinado ilícito o ilícitos criminales, así como la existencia de una coordinación entre sus miembros adecuada a la actividad criminal planificada que aporta un plus de eficacia en su ejecución.

¿Cuáles son los agravantes de la organización criminal?

El art. 570 bis del Código Penal establece en su apartado segundo una serie de agravaciones específicas en función de las características de la organización, que constituyen otros tantos subtipos, que conllevan la imposición de la pena prevista en el apartado primero en su mitad superior, siendo de aplicación la pena superior en grado cuando concurran dos o más de ellas, estableciendo el apartado tercero un escalón punitivo superior, en función de la naturaleza y gravedad de los delitos que la organización tenga por objeto:

a) Cuando la organización esté formada por un elevado número de personas

El fundamento de la agravación reside en que esta circunstancia implica una mayor peligrosidad de la organización, no sólo por su mayor estabilidad temporal, sino también por la fungibilidad de los miembros que pueden comprometer su participación en las distintas áreas de la actividad colectiva o en la comisión de los delitos planificados.

El legislador utiliza un concepto jurídico indeterminado sobre la base de la exigencia del tipo básico de un número mínimo de integrantes que se fija en tres, por lo que será en definitiva la jurisprudencia la que vaya perfilando este concepto. No obstante, aunque la cualificación no habrá de limitarse a las grandes estructuras criminales, deberá comportar, en todo, caso, un incremento de gravedad en el hecho equiparable al de los otros subtipos, de modo que el número de integrantes de la organización sea relevante en función de la actividad delictiva que constituya su objeto, en la medida en que su intervención suponga un incremento del desvalor de la acción, al facilitar de forma constatable la perpetración de las actividades ilícitas y asegurar su éxito.

Cabe asimismo señalar, a los efectos de apreciación de esta agravación, que han de computarse todos los integrantes de la organización, con independencia de si son penalmente responsables por concurrir en ellos alguna causa que exima la responsabilidad criminal, como es el supuesto de organizaciones que tengan por objeto la explotación y utilización de menores para la práctica de la mendicidad o la comisión de delitos y/o delitos leves.

b) Cuando la organización disponga de armas o instrumentos peligrosos

El fundamento reside en el peligro que para la vida o la integridad física de las personas significa la utilización de armas o medios peligrosos en la comisión de los delitos planificados por la organización.

Sobre el concepto de “arma”, se reitera lo señalado en la Circular 2/2005, sobre la reforma del Código Penal en relación con los delitos de tráfico ilegal de drogas, que ante la inexistencia de un concepto legal de arma en el Código Penal, se remite al Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, que si bien no facilita un concepto de lo que se debe entender por armas, si establece una relación y clasificación de las mismas, que no obstante debe ser matizada, en los términos fijados por la STC 24/2004 de 24 de febrero, en el sentido de no considerar como tales aquellos instrumentos u objetos, que materialmente no sean armas, aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida.

La mención a otros instrumentos peligrosos se refiere a objetos que implican un peligro para la vida o integridad física de las personas (puños americanos, bates de béisbol…) y también se pueden incluir sustancias peligrosas, existiendo una amplia doctrina jurisprudencial respecto a qué debe considerarse instrumento peligroso a efectos penales, que ha de ser tenida en cuenta en la integración de este concepto.

Por otra parte, no deberá confundirse la posesión de armas o instrumentos por algún integrante de la organización con la adquisición y/o disposición de tales medios por parte de la organización misma y su facilitación a sus integrantes para la ejecución de los fines criminales que le son propios, que es el fundamento de la cualificación.

c) Cuando la organización disponga de medios tecnológicos avanzados de comunicación o de transporte

El fundamento de la agravación reside en las características y finalidad de la posesión de tales medios por la organización, que han de ser especialmente aptos para facilitar la ejecución de los delitos objeto de la actividad ilícita o para lograr la impunidad de los culpables. Se trata de la mera posesión por la organización criminal de medios “avanzados” que faciliten la comunicación entre sus componentes, y por tanto, la coordinación entre ellos, o de medios de transporte que favorezcan su movilidad y/o el traslado de efectos, medios o instrumentos de un lugar a otro reforzando su capacidad operativa.

En cualquier caso, no basta con probar la disponibilidad de buques, embarcaciones o aeronaves, entre otros medios de transporte, o de teléfonos -o medios de comunicación- satelitales, esto es, conectados directamente a un satélite de telecomunicaciones, redes de comunicación social, o cualquier otro medio avanzado de comunicación en función del estado y evolución de la técnica, para aplicar este subtipo sino que es preciso demostrar que sus características incrementan el desvalor del injusto de modo que su empleo facilite la ejecución de los hechos o la impunidad de sus responsables.

d) Especial gravedad y naturaleza del delito planificado

El apartado 3 del delito 570 bis establece la imposición en su mitad superior de las penas previstas en el apartado primero o en los tipos cualificados del apartado segundo, en función de la naturaleza y gravedad de los delitos planificados, esto es, la importancia del bien jurídico protegido por el delito, y concretamente cuando se trate de hechos contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos.

La referencia a la integridad de las personas, hay que vincularla tanto a los delitos que atentan contra la integridad física como contra la integridad moral.

La posibilidad de que la organización criminal oriente su actividad criminal hacia la comisión de delitos de variada índole se resolverá mediante la aplicación de la penalidad más grave que corresponderá a esta modalidad cualificada.

El grupo criminal del art. 570 ter CP.

El art. 570 ter, introducido en el Código Penal en la reforma operada por la ley 5/2010, proporciona una definición legal de lo que debe entenderse por grupo criminal como, estructura distinta de la de organización a la que se refiere el art. 570 bis. Se trata de la reunión de dos o más personas para la realización concertada de delitos.

El concepto de grupo criminal se define, por tanto como una figura de carácter residual frente al de organización criminal, que si bien se asemeja a la organización en el sentido de conformarse por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos o reiterada de delitos leves, se construye sobre las notas negativas de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta, pues, la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que nos encontremos ante un grupo criminal.

En definitiva, para delimitar el ámbito del grupo criminal del de la organización criminal, la diferencia reside en:

• la existencia de una estructura organizativa con vocación de permanencia o por tiempo indefinido en las organizaciones criminales,
• mientras que el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de delitos leves) pero puede carecer de una estructuración organizativa perfectamente definida, o bien, puede contar con una estructura organizativa interna pero no perpetuarse en el tiempo.

El art. 570 ter CP distingue la respuesta punitiva a partir de la naturaleza y gravedad las infracciones criminales que el grupo pretenda cometer. Así:

a) si la finalidad del grupo es cometer uno o más delitos graves contra la vida o la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales o la trata de seres humanos, la pena será de prisión de dos a cuatro años y si se trata de delitos menos graves la pena será de prisión de uno a tres años.

b) Si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

c) Si su objetivo es cometer uno o varios delitos menos graves no comprendidos en el apartado a) o la perpetración reiterada de delitos leves de hurto, la pena de prisión de tres meses a un año. Por último, si el objetivo es la perpetración reiterada de otros delitos leves, dicha pena se impondrá en su mitad inferior.

Los criterios que permiten diferenciar la existencia de una organización o grupo criminal frente a los supuestos de codelincuencia.

Los criterios que permiten diferenciar la existencia de una organización o grupo criminal frente a los supuestos de codelincuencia o ejecución del delito o delitos por una pluralidad de personas, son los siguientes:

• el acuerdo de voluntades dirigido a la programación de un proyecto o plan delictivo, con anticipación temporal a la ejecución de los concretos delitos programados, y dotado de una cierta continuidad temporal o durabilidad, que supera la simple u ocasional consorciabilidad para el delito,
• la trascendencia del acuerdo de voluntades más allá del concreto hecho ilícito o ilícitos que se cometan,
• la distribución de cometidos o tareas a desarrollar,
• la existencia de una mínima estructura criminal presidida por la idea de coordinación adecuada a la actividad criminal programada,
• y el empleo o acopio de medios idóneos a los planes de la organización o grupo criminal.

Relaciones concursales.

A)   Relación concursal con el delito de asociación ilícita del art. 515 del Código Penal

La coexistencia del delito de asociación ilícita con el delito de organización criminal plantea un conflicto de normas cuando el supuesto examinado pueda ser calificado simultáneamente conforme a lo previsto en los arts. 515.1 y 570 bis CP, esto es, en el supuesto de asociaciones ilícitas cuyo objeto exclusivo y finalidad directa sea la comisión de ilícitos penales, supuesto que coincide con los elementos que configuran el tipo de organización criminal previsto en el art. 570 bis.

Esta cuestión no se plantea en relación con el grupo criminal del art. 570 ter CP, dado que, como se ha señalado, la doctrina jurisprudencial desarrollada sobre el tipo de asociación ilícita exige la concurrencia de las notas de existencia de estructura organizativa y de permanencia o consistencia del acuerdo asociativo que ha de ser duradero y no puramente transitorio para apreciar la existencia de asociación ilícita, por tanto no cabe aplicar el art. 515.1 en caso de que no concurra alguno de estos elementos y sí el tipo del art. 570 ter CP

En consecuencia, en los supuestos en que se plantee un conflicto de normas entre los arts. 515.1 y 570 bis CP, se aplicará el criterio de alternatividad previsto en el art. 8.4 CP, de conformidad con lo establecido en el art. 570 quáter CP, de modo que deberán aplicar el tipo con pena más grave, esto es, el art. 570 bis.

B)   Con los ilícitos penales cometidos por la organización o grupo criminal.

No plantea dificultades el correspondiente concurso de delitos que se establece entre los delitos de organización y grupo criminal y las diferentes infracciones criminales por ellas cometidas en ejecución de su objetivo delictual, cuando en la tipificación de tales infracciones no se haya previsto específicamente un subtipo agravado por pertenencia a organización, habida cuenta que los tipos de organización y grupo criminal son autónomos respecto de los delitos para cuya comisión se constituyen, en tanto que sancionan el hecho de la articulación de una organización o grupo con fines delictivos, sin abarcar los delitos que se cometan ulteriormente por los integrantes de dichos colectivos.

En definitiva, se apreciará un concurso real de delitos entre los tipos previstos en los art. 570 bis o 570 ter y los concretos ilícitos penales ejecutados en el seno de la organización o grupo criminal o a través de las mismas, salvo determinados supuestos en que se haya previsto un subtipo agravado por pertenencia a organización o grupo criminal como se expone en el siguiente epígrafe, y sin perjuicio, en todo caso, de que la responsabilidad del sujeto activo por los concretos delitos o delitos leves cometidos en el seno de la agrupación delictiva deba sujetarse a las reglas generales de autoría y participación en el concreto hecho delictivo cometido.

C)   Relación concursal entre los arts. 570 bis y 570 ter con los subtipos agravados de pertenencia a organización, asociación o grupo criminal de la parte especial del Código Penal.

La pertenencia del sujeto activo a una asociación, organización, grupo criminal o agrupación transitoria para delinquir determina la previsión de subtipos agravados en relación con una serie de delitos cuya perpetración en grupos más o menos organizados es especialmente habitual. ¿Qué delitos de nuestro código penal ya castigan específicamente como agravante propio la organización criminal?

a) El nuevo art. 177 bis 6 CP en relación con el delito de trata de seres humanos introducido por la reforma operada por L.O. 5/2010 establece una agravación por pertenencia del culpable a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, previendo una penalidad aún mayor para los jefes, encargados o administradores de la organización o asociación.

b) El art. 183.4 CP en su redacción dada por la reforma llevada a efecto por LO 5/2010, de 22 de junio, en relación con los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de trece años, prevé una agravación cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicaren a la realización de tales actividades.

c) Los arts. 187. 4 y 188.4 CP en su redacción dada por la reforma por LO 5/2010, en relación con el delito de prostitución de menores o incapaces y el delito de determinación al ejercicio de la prostitución, cuando concurra violencia, intimidación o engaño o abuso de situación de necesidad o superioridad o vulnerabilidad de la víctima, prevén sendas agravaciones específicas en caso de que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, dedicada a la realización de tales actividades. En el mismo sentido la agravación prevista en el art. 189. 3. e) CP para el delito de utilización de menores en espectáculos exhibicionistas o pornográficos y en la elaboración de material pornográfico.

d) El apartado 8 del art. 197, añadido por la LO 5/2010 establece un subtipo agravado en relación con el delito de descubrimiento y revelación de secretos cuando los hechos tipificados en ese precepto se cometan en el seno de una organización o grupo criminales.

e) Los arts. 271. c) y 276. c) CP referidos a los delitos contra la propiedad intelectual e industrial prevén también un tipo especial agravado si el sujeto pertenece a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuvieran como finalidad la realización de las actividades descritas en los tipos referidos.

f) El art. 302. 1 CP prevé un subtipo agravado del delito de blanqueo de capitales por pertenencia a organización dedicada a tales fines, no incluyendo en este caso las organizaciones de carácter transitorio, distinguiendo entre la responsabilidad de los miembros y la de los “jefes, administradores o encargados” de la organización.

g) el art. 305.1.b CP para el tipo de defraudación a la Hacienda Pública y el art. 307.1.b) en relación a la defraudación a la Seguridad Social, prevén una agravación en caso de existencia de una estructura organizativa que afecte o pueda afectar a una pluralidad de obligados tributarios o frente a la Seguridad Social.

h) El art. 318 bis 4 CP en su redacción dada por LO 5/2010 respecto al delito de tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, establece una agravación para el caso de pertenencia del culpable a organización o asociación, incluso de carácter transitorio, diferenciando la responsabilidad de los miembros y la de los jefes, administradores o encargados.

i) En relación con el delito de tráfico de drogas, el art. 369.1 apartado 2º CP, derogado con ocasión de la reforma del Código Penal por LO 5/2010, contemplaba una agravante específica del delito contra la salud pública por pertenencia a “una organización o asociación, incluso de carácter transitorio”. La nueva regulación contempla la agravación por pertenencia a organización delictiva en el nuevo art. 369 bis, si bien el mismo no incluye referencia a las organizaciones de carácter transitorio ni a la expresa finalidad de la organización de difundir tales sustancias o productos aun de forma ocasional, como exigía el derogado apartado 2º del art. 369 CP. Se prevé asimismo una penalidad agravada para los jefes, encargados o administradores de la organización.

El art. 370 CP establece una agravante específica cuando se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades.

Asimismo el art. 371. 2 CP prevé una agravación por pertenencia a una organización dedicada a la fabricación, transporte, distribución, comercio o posesión de los equipos y sustancias enumeradas en los cuadros I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y los que se incluyan en el mismo u otras Convenios ratificados por España como se especifica en el apartado 1 del mismo precepto. Se aplicará la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones.

En primer lugar cabe señalar que existen subtipos agravados que sólo comprenden la pertenencia a organización criminal y no a grupo criminal, de modo que no se plantea conflicto de normas, sino que se aplicará un concurso real de delitos entre el tipo básico del delito cometido y el art. 570 ter cuando el sujeto activo del delito cometido en el seno del grupo criminal sea a su vez miembro del grupo o realice alguna otra de las conductas típicas previstas en el art. 570 ter.

En los supuestos en que el delito específico objeto de imputación, contempla un subtipo agravado por la pertenencia o dirección de organización o grupo criminal, se produce un concurso de normas con los art. 570 bis o 570 ter CP en los que se sanciona autónomamente dicha pertenencia o dirección de la organización o grupo, pues precisamente la agravación de la pena en el delito específico correspondiente obedece al aumento del injusto que supone la pertenencia a organización, de modo que castigar este último comportamiento de forma autónoma por la vía de los arts. 570 bis o 570 ter en concurso de delitos con el subtipo agravado específico vulneraría el principio non bis in idem.

Este mismo es el criterio mantenido por la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2002, de 19 de febrero de 2002 sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del fiscal en materia de extranjería, en cuanto al concurso entre los art. 318 bis. 5 y el art. 515. 6 (suprimido por LO 15/2003), en tanto que la solución de optar por el concurso de delitos infringiría el principio non bis in idem ya que se emplearía dos veces el mismo hecho para agravar la pena.

Como anteriormente se ha señalado, la ejecución de un hecho delictivo por una estructura organizada reviste una mayor gravedad porque además de posibilitar la supervivencia del proyecto delictivo con independencia de las personas que lo integran, refuerza la voluntad criminal de sus miembros, asegura la eficacia en el desempeño de sus respectivos cometidos o tareas y dificulta la respuesta de los órganos estatales de investigación en las funciones de averiguación y descubrimiento de tales hechos.

Sin embargo, el análisis de los delitos específicos que se recogen en el Libro II del Código Penal permite comprobar que algunos subtipos agravados derivados de la pertenencia a una organización o grupo criminal, o, en la dicción literal de algunos preceptos, “a asociación u organización de dos o más personas, incluso de carácter transitorio”, la pena prevista es inferior a la que resultaría de aplicar un concurso de delitos entre el tipo básico correspondiente y el del art. 570 bis CP o del art. 570 ter CP, en su caso, (delitos relativos a la prostitución y a la corrupción de menores de los art. 187, 188 y 189, receptación y blanqueo de capitales del art. 302. 1, por citar ejemplos), de modo que la aplicación preferente del subtipo agravado en cuanto regla especial supondría un trato más favorable respecto a la pena imponible como resultado de tal concurso en caso de no existir tipo agravado.

Al respecto, cabe también señalar que, si bien en los subtipos agravados en que uno de los dirigentes o miembros de una organización o grupo criminal, participa además en la ejecución de alguno de los delitos que en el seno de la misma se cometen, el comportamiento típico comprende además del injusto de la conducta de pertenencia o dirección de la organización o grupo, el desvalor propio del delito que se haya cometido, se plantean, no obstante, algunos supuestos (como los previstos en los arts. 187.4 y 188.4, por ejemplo) en los que el dirigente de una organización criminal que además participa en la perpetración de un delito cometido en su seno tiene prevista menor pena que la correspondiente, conforme al art. 570 bis CP, al dirigente de la organización criminal (prisión de cuatro a ocho años) aún cuando no intervenga en la comisión de delito alguno, de modo que si se castiga su actuación por el subtipo agravado se estaría privilegiando al jefe de la organización que además toma parte en la comisión de los delitos objeto de la misma.

La solución que ofrecía la citada Circular 1/2002 FGE a los supuestos de concursos de normas en ella analizados era la aplicar el criterio de la especialidad como solución paralela a la que se ofrece en casos de delitos que prevén agravaciones cuando el hecho se realiza en el seno de una organización criminal (tráfico de drogas o blanqueo de capitales, por citar ejemplos) que se reputan ley especial frente al art. 515.

Sin embargo, la reforma por LO 5/2010 ha introducido en el art. 570 quáter 2 in fine una regla expresa para solucionar el concurso de normas en este supuesto, al establecer que “en todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos estuvieran comprendidas en otro precepto de este Código será de aplicación lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8”.

Si bien, la regla prevista en el art. 8.4 tiene carácter subsidiario respecto del resto de los criterios establecidos en el art. 8 para la resolución de los conflictos de normas, sin embargo, su aplicación directa ha de prevalecer por decisión del legislador expresada en el citado art. 570 quáter 2 in fine, opción justificada desde el planteamiento de que el mayor desvalor del hecho determina la aplicación de la pena más grave para evitar sanciones atenuadas incongruentes por la existencia de discordancias punitivas entre los distintos tipos penales.

Teniendo en consideración que la utilización de subtipos agravados por el legislador se hace en relación con aquellos delitos que más frecuentemente se cometen en el seno de una organización, la solución de optar, en esos casos, por la norma especial, esto es, el tipo agravado, compadece mal con el tenor y finalidad de la reforma por LO 5/2010 que define de forma auténtica y que castiga autónomamente los delitos de organización y de grupo criminal, sancionando con una pena superior los primeros, y cuyo fundamento reside en la necesidad de hacer frente de forma decidida a estas organizaciones y/o grupos cuya intervención facilita la comisión de actividades ilícitas, asegura la eficacia de las mismas y favorece la impunidad de sus autores.

Por tanto, en tales supuestos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 570 quáter CP, conforme al criterio de alternatividad, un concurso de delitos entre el art. 570 bis o el art. 570 ter, en su caso, y el tipo correspondiente al delito específicamente cometido con todas sus circunstancias si bien prescindiendo de la agravación específica de organización, cuando la pena así aplicada sea superior a la que prevé el subtipo agravado.

Cabe por último señalar que, en relación a la aplicación del criterio de alternatividad conforme al art. 570 quáter en los supuestos en que se plantee cuestión concursal, alcanza también a los tipos penales relativos al tráfico de drogas, las cuestiones concretas que suscitan las modificaciones introducidas por la reforma llevada a efecto por LO 5/2010 en esa materia serán objeto de tratamiento específico en otro documento.

Francisco J. RIUS DIEGO.-